据报道，近日某银行下一支行行长涉嫌伪造产品，并以产品“让利”转让的方式吸引该行私人银行高净值客户进行投资。随后，该支行行长张某被公安机关带走。公安经侦部门通知投资者去做笔录时，该行逾150名私人银行客户才得知：他们此前在该支行购买的保本保息理财产品，系支行行长张某等人伪造，总规模可能高达30亿元。

　　根据报道来看，上述银行是否应当有责任兑付理财产品的争议焦点在于：张某等人的行为是否构成表见代理？

　　表见代理的构成要件

　　我国《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”第四十九条明确了表见代理的三种类型，即授予表示型、越权型及代理权消灭型表见代理。因此，从本质上讲，表见代理实质是无权代理的一种形式。2009年最高人民法院颁发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12—14明确了表见代理的构成要件。

　　首先，权利外观，即代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；权利外观的形成是相对人形成合理信赖的基石。一般而言，两者是相辅相成的关系，权力外观的事实表征力越强，则意味着相对人合理信赖的可能性越大。

　　其次，相对人主观是善意且无过失。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：“在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”

　　由于表见代理的价值取向在于保护“善意”相对人的合法权益，因此，相对人负有一定程度上的审核义务，司法实践中常常综合考量客观环境因素来衡量相对人是否尽到合理审查义务，比如行业习惯以及审核成本等。

　　例如，“罗某诉A银行股份有限公司B支行财产损害赔偿纠纷”二审民事裁定书中指出：“本院认为，罗某所受款项损失既是受梁某（犯罪嫌疑人，另案处理）诈骗的结果，也与罗某在民事活动中未能注意自身财产安全，对他人过于轻信有关……作为具有完全民事行为能力的成年人，罗某有足够的认知能力判断其与A银行之间的委托理财活动不可能通过梁某的个人账户进行……”。在上述情况下，不应认定相对人为“善意无过失”。

　　张某行为符合构成要件

　　根据报道信息来看，张某的行为符合“无代理权+权利外观+相对人善意无过失”的构成要件。

　　首先，报道称，上述理财产品并未按照银监会下发的《中国银监会办公厅关于2014年银行理财业务监管工作的指导意见》的规定进行审批，并取得“全国银行业理财产品登记系统”的登记编码，某银行并未授权张某发行销售上述理财产品。因此，张某实施代理行为时确属没有代理权的地位。

　　其次，根据投资人的《某银行理财产品转让协议》显示，除签字外，盖有该行下支行储蓄业务的公章，并签有该行为丙方的《交易资金监管协议》。因此，从目前的静态特征显示，三方之间的权利关系清楚准确，并未出现矛盾或者模糊不清，也未极大背离于通常的状态，从可感知的外部事实表现出较强的表征力；从动态的缔约过程来看，是以银行的名义在支行的交易场所内完成，并投资人曾以类似的方式购买过其他理财产品，交易的整体过程具有一定的持续性。虽然目前公章的真伪尚未判断，但综合来看，很大程度上是可以认定权利外观的存在。

　　最后，相对人尽到合理的注意义务，相对人大多与张某存在长期的委托理财行为，一定程度上存在合理信赖，且较强的外部表征力也强化了相对人的信赖意识。

　　银行主观过错是否成为必要条件？

　　通常情况下，符合上述条件即构成表见代理。笔者通过查询裁判文书发现，司法实践大多也是如此认定，但仍存在的争议是：被代理人银行的主观过错是否成为表见代理的必要要件？

　　例如，“贵州腾发建筑安装工程有限公司与贵阳联鑫物资有限公司买卖合同纠纷上诉案”中认为：“表见代理制度设立的法理在于：由于被代理人的过错行为，致使不明真相的第三人误认为行为人有代理权而与其为特定行为，出于对善意第三人的特别保护，此时仍认定代理行为有效，被代理人因其自身存在过错而应承担该行为的法律后果。”

　　《江苏省关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要（一）》第十四条规定：“人民法院在审理涉及表见代理纠纷案件时，即要注重保护善意相对人利益，又要兼顾被代理人利益。认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性，即被代理人具有一定的过错为前提，以‘相对人有理由相信行为人有代理权’，即相对人善意无过失为条件。”

　　因此，笔者更为赞同本人（被代理人）行为与权利外观之间牵连性的必要。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”从利益保护层面来讲，即使是为了更偏向于善意第三人的利益，但也不能造成利益保护之间的失衡。此外，以被代理人主观过错为要件，也更为符合“归责”的逻辑基础，本人的过错是构成权利外观的直接原因，承担一定的不利后果自然是合理的。

　　综上，在金融创新产品层出不穷的背景下，银行业应当加强自身的监管与内部管理，谨防银行工作人员以“飞单”的形式损害投资人的利益，进而造成银行自身信誉的损害，以及民事责任的承担。由于上述案件正在调查，具体事实并未披露，笔者仅对可能存在的法律问题进行讨论，并将持续关注。